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 | Paru dans Entreprise romande  | Auteur : Olivier Lévy, SAJEC

Le temps d'essai est aménagé afin de permettre aux parties - soit l'employeur d'un côté et le travailleur de l'autre - de préparer l'établissement de rapports de travail destinés à durer, en leur donnant l'occasion d'éprouver leurs relations de confiance, de déterminer si elles se conviennent mutuellement et de réfléchir avant de s'engager pour une plus longue période. Si les rapports contractuels qu'elles ont noués ne répondent pas à leur attente, les parties doivent pouvoir s'en libérer rapidement. C'est pourquoi la loi prévoit que le premier mois de travail est considéré comme temps d'essai et que chacune des parties peut résilier le contrat de travail à tout moment, moyennant un délai de congé de sept jours (cf. art. 335 al. 1 CO). Des dispositions différentes peuvent toutefois être prévues, notamment par accord écrit; toutefois, le temps d'essai ne peut dépasser trois mois (cf. art. 335 b al. 2 CO)

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1. Si les parties conviennent d'un temps d'essai supérieur à ces trois mois, l'accord est illicite et donc nul, dans la seule mesure où il dépasse la durée maximale légale; il s'agit donc d'une nullité partielle (art. 20 al. 2 CO)2. La bonne foi ne s'applique pas en la matière3.

Rappels généraux
 

La durée légale du temps d'essai est d'un mois de calendrier, indépendamment du nombre d'heures de travail effectué par semaine; un travail à temps partiel n'a donc pas pour effet de prolonger la durée du temps d'essai4. Celui-ci s'inscrit dans un contexte de durée des rapports de travail et non pas de prestations effectuées. Ce qui est déterminant dans le décompte du temps d'essai est la durée (le laps de temps) et non pas le travail accompli. Ainsi, les vacances d'un employé, durant lesquelles celui-ci ne fournit aucune prestation, n'ont pas à être décomptées du temps d'essai5.

Prolongation dans certains cas
 

L'article 335 b al. 3 CO stipule que, lorsque pendant le temps d'essai le travail est interrompu par suite de maladie, d'accident ou d'accomplissement d'une obligation légale incombant au travailleur sans qu'il ait demandé de l'assumer, le temps d'essai est prolongé d'autant.
La liste ainsi énumérée par la loi, qui n'inclut pas l'octroi d'un congé non payé, est exhaustive6.
 

Qu'en est-il en cas de congé non payé?


Il ne fait nul doute que, durant la période d'un congé non payé, la prestation de travail d'une part et le paiement du salaire d'autre part sont suspendus. La suspension des obligations contractuelles principales et réciproques n'a toutefois pas pour effet de mettre fin au contrat de travail, qui subsiste entre les parties. Dans la mesure où la relation contractuelle est maintenue, il n'y a pas lieu de considérer que la durée des rapports de travail a été interrompue durant le congé non payé7. La suspension des obligations contractuelles principales et réciproques n'a toutefois pas pour effet de mettre fin au contrat de travail, qui subsiste entre les parties. Partant, dans la mesure où la relation contractuelle est maintenue, il n'y a pas lieu de considérer que la durée des rapports de travail a été interrompue durant le congé non payé.

Cas spécifique: licenciement d'une femme enceinte


Le Tribunal fédéral a retenu qu'un employeur, qui avait accordé un congé non payé pendant le temps d'essai à une collaboratrice et qu'il avait licenciée alors qu'elle était enceinte, du fait que le temps d'essai n'avait pas été prolongé par ledit congé non payé, s'est vu opposer le fait que le licenciement en question, signifié hors de la période d'essai, était nul.Choisir Étagère Le BibliothèqueComment Bon DesignKh L' 3AjR54L
Il est en effet rappelé que l'article 336 c CO prévoit, d'une manière générale, qu'après le temps d'essai, l'employeur ne peut pas, en particulier, résilier le contrat de travail pendant la grossesse et au cours des seize semaines qui suivent l'accouchement. Ainsi, a contrario, un tel licenciement serait possible durant le temps d'essai. Toutefois, il n'y a pas eu en l'espèce de prolongation du temps d'essai du fait de la grossesse8.




1  ATF 4A_406/2010 du 14.10.2010
2  ATF 129 III 124 consid. 3.1 125 ss
3  ATF 129 III 124 consid. 3.1 126 et ATF 109 II 449 consid. 2 b 452
4  Cf. Rémy Wyler, Droit du travail, 2008, p. 446
5  Philippe Carruzzo, Le contrat individuel de travail, Zurich, 2009, p. 487
6  Cf. Christian Favre, Charles Munoz et Rolf A. Tobler, Le contrat de travail – Code annoté, Lausanne, 2010, p. 252
7  ATF 4A_406/2010
8  ATF 4A_406/2010

 


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